Os métodos de autocomposição é uma preocupação global, vários países da Europa e das Américas têm desenvolvido regramentos legais para a implementação efetiva da mediação dentro do País, como forma de resolução de conflitos, alguns países têm implementado órgãos diferentes do Judiciário a fim de fazer esse papel que é de suma importância. Ao longo deste capítulo serão estudados de forma comparada os métodos de autocomposição na Europa, Estados Unidos e Brasil.

3.1 DOS MÉTODOS AUTOCOMPOSITIVOS NA EUROPA

3.1.1 DA UNIÃO EUROPEIA

A Europa é um dos continentes que possui um dos maiores blocos econômicos do mundo sendo um país que comporta em torno de 50 países diferentes. Para um maior desenvolvimento econômico foi realizado um pacto chamado de União Económica e Monetária (UEM) que integrou economicamente alguns países, que são chamados de Estados-Membros, a adesão ao plano fornece a tal Estado diversos benefícios como uma moeda comum, denominada de Euro.

 A utilização de uma única moeda facilita as transações entre os Estados-Membros além de reduzir os custos das transações financeiras entre os Estados. Contudo tais objetivos não se resume apenas em vantagens econômicas. o site do Parlamento Europeu objetiva tal acordo como:

Objetivos

A UEM visa apoiar um crescimento económico sustentável e um elevado nível de emprego, através de decisões de política económica e monetária adequadas. Tem três grandes objetivos:

1. aplicar uma política monetária destinada principalmente a manter a estabilidade dos preços;
2. evitar possíveis efeitos indiretos negativos resultantes do caráter insustentável das finanças públicas, prevenir o aparecimento de desequilíbrios macroeconómicos nos Estados-Membros e permitir que estes coordenem, em certa medida, as suas políticas económicas;
3. garantir o bom funcionamento do mercado interno. (Grifo nosso)

3.1.2 DA DIRETIVA 2008/52/CE

É utópico imaginar que um acordo firmado entre 20 países seria isento de conflitos, além de tudo como já fundamentado anteriormente o conflito é inerente ao Ser Humano. 

A Diretiva implementada no ano de 2008 tem como objetivo direito o incentivo da Mediação entre os países Europeus. Como resultado, visa-se o fortalecimento dos laços entre os países. Também é objetivo da diretiva que os Países-Membros estimulem a mediação dentro do seu território nacional, como objetivo de resolução de conflito interno.

O site do International Mediation Institute demonstra os regramentos da Mediação em 32 países Europeus dos quais serão destacados os principais: 

3.1.2.1 Reino Unido (Inglaterra e país de Gales) –

Apesar do Reino Unido não possui uma lei que regulamenta a Mediação e também não exigir como pré-requisito para o procedimento judicial, este país implementou de maneira parcialmente a Diretiva de Mediação 2008/52/EC quando promulgou as regras da Emenda ao Processo Civil de 2011 e os regulamentos de Mediação Transfronteiriça de 2011 – no entanto esse regramento tem uma maior aplicabilidade em conflitos transfronteiriços. 

3.1.2.2 Espanha

Na Espanha a aplicabilidade da mediação é em regra no processo trabalhista, a Lei. nº 36/2011 – Lei que rege os tribunais trabalhistas- exige um tipo de certificado que demonstre a tentativa anterior de Conciliação ou Mediação que pode ser fornecido pelo Serviço de Mediação, Arbitragem e Conciliação (SMAC), ou por um órgão que desempenhe tais funções sob um acordo coletivo.

Temos a presença, também, da Lei nº 5/2012 que prevê a mediação em matéria civil e comercial. De acordo com a Lei, o mediador deve ter um título universitário oficial ou formação profissional avançada, além de ter formação específica para o exercício de mediação.  

3.1.2.3 Portugal

Em Portugal não existe um Código que regulamenta a conduta dos Mediadores, entretanto há a presença de um órgão governamental que é responsável pela regulamentação das atividades de mediação, tal órgão está ligado diretamente ao Ministério da Justiça.

Os serviços de Mediação são fornecidos pelo governo como também por organizações não governamentais (ONGs) que trabalham na área de mediação, existe também associações privadas que fornecem serviços de mediação e serviços de formação de mediadores, os programas de formação de mediadores são fiscalizados e aprovados pelo Ministério da Justiça Português. 

3.1.2.4 França

Na França foi aprovada a Ordem nº 2011-1540/2011 que transpôs a diretiva UE 20008/52/EC para a lei francesa, alterando a Lei nº 8 de fevereiro de 1995.

3.1.2.5 Alemanha

Na Alemanha não existe legislação para definir o perfil profissional do mediador, apenas a lei que estabelece o conhecimento geral, as competências e os procedimentos que os treinamentos devem abranger. São os próprios mediadores responsáveis por seu conhecimento e experiências, podendo buscar esse treinamento em associações, organizações, universidades ou em empresas.

A lei também não estabelece uma idade mínima para ser mediador, sendo obrigatórias aos mediadores a confidencialidade, independência e imparcialidade.

3.1.2.6 Grécia

A Grécia possui como regramento a Lei nº 4512/2018 que se baseia a Diretiva 2008/52 no que diz respeito a disciplinar a mediação e os mediadores. No que diz respeito aos treinamentos estes podem ser oferecidos por uma empresa sem fins lucrativos que tenha pelo menos uma associação de advogados.

3.1.2.7 Itália

 A Itália promulgou a Lei nº 18/2010 que estabelece as regras da mediação, esses serviços podem ser fornecidos por organizações de mediação públicas ou privadas que são inscritas em um registro de organizações de mediação – Registro degli organismi di mediazione– que é fiscalizado pelo Ministério da Justiça. Não há mediação free-lance, para ser mediador na Itália precisa necessariamente estar registrado no Ministério da Justiça e ter sido treinado por centros de treinamento de mediação aprovados.

3.1.2 DA EFETIVIDADE DOS MÉTODOS AUTOCOMPOSITIVOS

 O mesmo site citado anteriormente informa que a efetividade na resolução de conflitos é grande, sendo em torno de 80% de aproveitamento nas resoluções dos conflitos.

3.2 DOS MÉTODOS AUTOCOMPOSITIVOS NA AMÉRICA DO SUL

3.2.1 DA ARGENTINA

Na Argentina tem como regulamentação para a mediação e conciliação a Lei nº 26.589/2010. para ser mediador ou Conciliador na Argentina é preciso cumprir as exigências do art. 11 da citada lei, que diz:

  “Articulo 11. – Requisitos para ser mediador. Los mediadores deberán reunir los siguientes requisitos:

1. a) Título de abogado con tres (3) años de antigüedad en la matrícula;
2. b) Acreditar la capacitación que exija la reglamentación;
3. c) Aprobar un examen de idoneidad;
4. d) Contar con inscripción vigente en el Registro Nacional de Mediación;
5. e) Cumplir con las demás exigencias que se establezcan reglamentariamente”.

Diferentemente do que ocorre no Brasil, para ser mediador é obrigatório ser advogado e ter uma inscrição ativa no Registro Nacional de Mediação.

Para eles também existem princípios norteadores, que estão descritos no art. 7º, que são:

“a) Imparcialidad del mediador en relación a los intereses de las partes intervinientes en el proceso de mediación prejudicial obligatoria; b) Libertad y voluntariedad de las partes en conflicto para participar en la mediación; c) Igualdad de las partes en el procedimiento de mediación; d) Consideración especial de los intereses de los menores, personas con discapacidad y personas mayores dependientes; e) Confidencialidad respecto de la información divulgada por las partes, sus asesores o los terceros citados durante el procedimiento de mediación prejudicial obligatoria; f) Promoción de la comunicación directa entre las partes en miras a la búsqueda creativa y cooperativa de la solución del conflicto; g) Celeridad del procedimiento en función del avance de las negociaciones y cumplimiento del término fijado, si se hubiere establecido; h) Conformidad expresa de las partes para que personas ajenas presencien el procedimiento de mediación prejudicial obligatoria”

Por fim, resta dizer que conforme o art. 5º da Lei 26.589/2010 todas as ações precisam necessariamente passar pela mediação com exceção de alguns casos em específicos citadas também pelo art. 5º, como é o caso das ações penais, dos divórcios consensuais, habeas Corpus, habeas data, medidas cautelares entre outras.

3.2.2 DO BRASIL

O Brasil tem os métodos de autocomposição regulamentado em diversos regramentos, desde o Código de Processo Civil – Lei nº 13.105/2015, Lei de Conciliação – Lei nº 9.099/1995, Lei de Mediação – Lei nº 13.140/2015 e a Resolução do Conselho Nacional de Justiça nº 125/2010.

3.2.2.1 Lei nº 13.105/2015

O Novo Código de Processo Civil que entrou em vigor em 2015 trouxe como uma das premissas básicas do processo, a resolução dos conflitos de maneira pacífica, em vários de seus artigos:

“Art. 3º. Os juízes, os tribunais e os demais órgãos do Poder Judiciário devem promover a conciliação, a mediação e outros métodos de autocomposição.”

“Art. 139. O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código, incumbindo-lhe: VI – promover a autocomposição, sendo possível e conveniente.”

“Art. 147. O juiz pode designar conciliador ou mediador para auxiliar na tentativa de solução consensual do conflito.”

“Art. 166. O acordo celebrado na audiência de conciliação ou mediação será homologado pelo juiz e terá força de título executivo judicial.”

 “Art. 771. A mediação pode ser utilizada para a solução de conflitos em qualquer fase do processo, mediante acordo das partes.”

Apesar de ser uma etapa facultativa, todos os envolvidos no processo são incentivados a utilizarem esses instrumentos a fim de acelerar o processo sem causar dano a uma das partes. 

No que tange a segurança dos acordos de mediação e conciliação, o legislador concedeu ao título homologado pelo juiz depois do acordo de título executivo judicial, o que o equivale a sentença judicial.

3.2.2.2 Lei nº 13.140/2015

No mesmo ano em que entrou em vigor o Código de Processo Civil – CPC, entrou em vigor a Lei de Mediação, que tem a finalidade de estabelecer as principais normas deste instrumento no Brasil.

Tal lei instituiu a Mediação em diversas matérias como nos conflitos familiares e empresarial, como podem ser percebidos nos artigos abaixo:

“Art. 1º A mediação é um instrumento de resolução de conflitos e é regida por esta Lei, podendo ser utilizada para a solução de litígios de natureza civil, comercial, familiar e outras.”

“Art. 3º A mediação pode ser judicial ou extrajudicial, e deve ser conduzida conforme as disposições desta Lei e as normas estabelecidas pelos órgãos competentes.”

“Art. 7º As partes podem acordar sobre a mediação em qualquer fase do conflito, e o acordo obtido durante a mediação terá a força de um contrato se homologado pelo juiz.”

“Art. 14. O acordo obtido na mediação pode ser homologado judicialmente e terá força de título executivo judicial, se assim for acordado pelas partes.”

Diferentemente de alguns países Europeus para ser mediador nas mediações extrajudiciais, necessita deter a confiança das partes, desde que o mediador seja capaz e esteja capacitado para fazer a mediação. 

 Art. 9º Poderá funcionar como mediador extrajudicial qualquer pessoa capaz que tenha a confiança das partes e seja capacitada para fazer mediação, independentemente de integrar qualquer tipo de conselho, entidade de classe ou associação, ou nele inscrever-se

A capacidade exigida pelo artigo é a capacidade civil e a capacidade técnica, como em alguns de alguns países da Europa, no Brasil se exige que Mediador tenha realizado um curso de mediação, ele precisa de um certificado de capacitação expedido pela escola de mediação além de ser formado em no mínimo há 2 anos em um curso superior, podendo ser o curso de Direito ou outro qualquer desde que seja credenciado pelo MEC.

3.2.2.3 Lei nº 9.099/1995

A Lei nº 9.099/95 é conhecida como a lei dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais. Seu objetivo principal é promover dentro da sociedade um julgamento e execução de causas com uma menor complexidade. Será objeto deste estudo apenas a parte da lei que se refere às situações cíveis.

No que diz respeito a mediação, a Lei nº 9.099/95 é omissa, não há menção a este tipo de autocomposição, diferentemente do que ocorre com a conciliação que é citada em diversos artigos, inclusive na parte criminal.

Desde o início da lei o legislador já demonstrou o interesse na implementação da conciliação nos casos de competência da referida lei.

Art. 1º Os Juizados Especiais Cíveis e Criminais, órgãos da Justiça Ordinária, serão criados pela União, no Distrito Federal e nos Territórios, e pelos Estados, para conciliação, processo, julgamento e execução, nas causas de sua competência.

Art. 2º O processo orientar-se-á pelos critérios da oralidade, simplicidade, informalidade, economia processual e celeridade, buscando, sempre que possível, a conciliação ou a transação.

Art. 3º O Juizado Especial Cível tem competência para conciliação, processo e julgamento das causas cíveis de menor complexidade, assim consideradas:

I – as causas cujo valor não exceda a quarenta vezes o salário mínimo;

II – as enumeradas no art. 275, inciso II, do Código de Processo Civil;

III – a ação de despejo para uso próprio;

IV – as ações possessórias sobre bens imóveis de valor não excedente ao fixado no inciso I deste artigo.

Art. 16. Registrado o pedido, independentemente de distribuição e autuação, a Secretaria do Juizado designará a sessão de conciliação, a realizar-se no prazo de quinze dias.

Art. 17. Comparecendo inicialmente ambas as partes, instaurar-se-á, desde logo, a sessão de conciliação, dispensados o registro prévio de pedido e a citação.

Art. 21. Aberta a sessão, o Juiz togado ou leigo esclarecerá as partes presentes sobre as vantagens da conciliação, mostrando-lhes os riscos e as conseqüências do litígio, especialmente quanto ao disposto no § 3º do art. 3º desta Lei.

Art. 23.  Se o demandado não comparecer ou recusar-se a participar da tentativa de conciliação não presencial, o Juiz togado proferirá sentença. 

Como é possível analisar com os artigos citados acima em que pese não se tenha a mediação como um norteador das ações movidas nos Juizados Especiais, a conciliação faz as vezes como o instrumento norteador desses conflitos menos complexos.

3.2.2.4 Resolução do Conselho Nacional de Justiça nº 125/2010

            A referida resolução apesar de nova foi um marco para o desenvolvimento dos métodos de autocomposição pois além de incentivar o Poder judiciário na implementação desses meios regulamentou a capacitação de mediadores, (art.12), instituiu a criação dos Centros Judiciários de Solução de Conflitos e Cidadania, conhecidos como CEJUSCs, (art.8º), além de desenvolver a cultura do diálogo e da pacificação social.

Art. 8º Para atender aos Juízos, Juizados ou Varas com competência nas áreas cível, fazendária, previdenciária, de família ou dos Juizados Especiais Cíveis, Criminais e Fazendários, os Tribunais deverão criar os Centros Judiciários de Solução de Conflitos e Cidadania (“Centros”), unidades do Poder Judiciário, preferencialmente, responsáveis pela realização das sessões e audiências de conciliação e mediação que estejam a cargo de conciliadores e mediadores, bem como pelo atendimento e orientação ao cidadão.

Art. 12. Nos Centros, bem como todos os demais órgãos judiciários nos quais se realizem sessões de conciliação e mediação, somente serão admitidos mediadores e conciliadores capacitados na forma deste ato (Anexo I), cabendo aos Tribunais, antes de sua instalação, realizar o curso de capacitação, podendo fazê-lo por meio de parcerias.

• 1º Os Tribunais que já realizaram a capacitação referida no caput poderão dispensar os atuais mediadores e conciliadores da exigência do certificado de conclusão do curso de capacitação, mas deverão disponibilizar cursos de treinamento e aperfeiçoamento, na forma do Anexo I, como condição prévia de atuação nos Centros.
• 2º Todos os conciliadores, mediadores e outros especialistas em métodos consensuais de solução de conflitos deverão submeter-se a reciclagem permanente e à avaliação do usuário.
• 3º Os cursos de capacitação, treinamento e aperfeiçoamento de mediadores e conciliadores deverão observar o conteúdo programático, com número de exercícios simulados e carga horária mínimos estabelecidos pelo CNJ (Anexo I) e deverão ser seguidos necessariamente de estágio supervisionado.
• 4º Os mediadores, conciliadores e demais facilitadores do entendimento entre as partes ficarão sujeitos ao código de ética estabelecido pelo Conselho (Anexo II).

É possível perceber, pela resolução 125/2005 que o Brasil tem avançado bastante no que tange ao desenvolvimento da mediação e conciliação dentro de seus órgãos jurisdicionais, fazendo um caminho parecido com alguns países da Europa.

3.2.2.5 Lei nº 11.101/2005

A lei nº 14.112/2020 incluiu na lei de recuperação e falência a seção II A, que trata especificamente das Conciliações e das Mediações Antecedentes ou Incidentais aos Processos de Recuperação Judicial, incentivando, assim, a resolução de conflitos de forma mais célere nesses processos no qual há múltiplas partes.

O legislador teve o cuidado de delimitar o que seria o direito disponível para mediação e conciliação e o que seria indisponível (art. 20-B, §2º) para que a ânsia por um processo mais célere e econômico não suprimisse direito.

Art. 20-B. Serão admitidas conciliações e mediações antecedentes ou incidentais aos processos de recuperação judicial, notadamente:    

I – nas fases pré-processual e processual de disputas entre os sócios e acionistas de sociedade em dificuldade ou em recuperação judicial, bem como nos litígios que envolverem credores não sujeitos à recuperação judicial, nos termos dos §§ 3º e 4º do art. 49 desta Lei, ou credores extraconcursais;     

II – em conflitos que envolverem concessionárias ou permissionárias de serviços públicos em recuperação judicial e órgãos reguladores ou entes públicos municipais, distritais, estaduais ou federais; 

III – na hipótese de haver créditos extraconcursais contra empresas em recuperação judicial durante período de vigência de estado de calamidade pública, a fim de permitir a continuidade da prestação de serviços essenciais;   

IV – na hipótese de negociação de dívidas e respectivas formas de pagamento entre a empresa em dificuldade e seus credores, em caráter antecedente ao ajuizamento de pedido de recuperação judicial. 

• 1º Na hipótese prevista no inciso IV do caput deste artigo, será facultado às empresas em dificuldade que preencham os requisitos legais para requerer recuperação judicial obter tutela de urgência cautelar, nos termos do art. 305 e seguintes da Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015 (Código de Processo Civil), a fim de que sejam suspensas as execuções contra elas propostas pelo prazo de até 60 (sessenta) dias, para tentativa de composição com seus credores, em procedimento de mediação ou conciliação já instaurado perante o Centro Judiciário de Solução de Conflitos e Cidadania (Cejusc) do tribunal competente ou da câmara especializada, observados, no que couber, os arts. 16 e 17 da Lei nº 13.140, de 26 de junho de 2015.
• 2º São vedadas a conciliação e a mediação sobre a natureza jurídica e a classificação de créditos, bem como sobre critérios de votação em assembleia-geral de credores. (Grifo nosso)

Em que pese o legislador ter pensado na proteção dos credores, também pensou no empresário quando possibilitou a suspensão dos processos de execuções por 60 dias, a fim de possibilitar uma possível negociação entre as partes sem causar dano à empresa que já se encontra fragilizada (art. 20-B §1º).